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中国式证券和解模式的探索不能一开始就大打折扣  

2014-07-24 12:57:03|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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平安证券设立的万福生科虚假陈述事件投资者利益补偿专用基金和海联讯虚假陈述事件投资者利益补偿专用基金的设立,都因破天荒的“第一次”而被“高八度”点赞——一个被称为保荐人开以“先偿后追”的方式承担赔偿责任之先河,一个则说成是大股东主动出资运用市场机制补偿投资者的首例。不过,“迟到的正义非正义”。如果迟到的“第一次”不无以危机公关式的先行赔偿换取投资者委曲求全的和解之嫌,则中国式证券和解模式的探索一开始就让人不能不感觉缺了点什么,那就是比经济赔偿更缺不得的公平和正义。

不错,单从上述两家投资者利益补偿专用基金设立的额度规模来看,多则3亿,少则2亿,似乎足以体现其分别标榜的所谓“充分补偿”或“兜底赔偿”之诚意。但是,不能忘记的是,如果涉及欺诈发行,其所给投资者带来的损失毕竟跟一般的虚假陈述不可同日而语。香港洪良国际案在前,证监会《关于改革完善并严格实施上市公司退市制度的若干意见(征求意见稿)》在后,都说明一个维护投资者利益的硬道理:不让欺诈发行者吐出其全部违法欺诈募资所得,并令其退市和追究其相应刑责,就不足以赔偿投资者的全部损失,更不足以弥补市场的信誉损失,维护市场的公平正义。同万福生科靠造假所骗得的募集资金4.25亿元相比,3亿元的赔偿远不足以显示“充分补偿”投资者的诚意,更何况平安证券所设立的万福生科虚假陈述时间投资者利益补偿专用基金所确认的适格补偿金额仅1.79亿元,实际赔付1.69亿元。也就是说,即使平安证券的这笔赔付最终全部由万福生科支付,其造假成本也仅占其欺诈所得的4成左右。显而易见的是,由于新国九条出台的时候《证券法》和《刑法》还没有来得及作相应的修改,“对欺诈发行的上市公司实行强制退市”和“健全多元化纠纷解决和投资者损害赔偿救济机制”的最强新政在具体的执行过程中不免遭遇“旧瓶装新酒”。具体地说,欺诈发行对投资者权益的侵犯是不以投资者是否知晓发行者存在欺诈行为为前提的,那么,为什么对申请补偿适格投资者的认定非得区分揭露日以及更正日前后卖出没卖出呢?这岂不跟以法不到位下的行政处罚作为受理虚假陈述证券案件的前置条件一样,剥夺了大多数虚假陈述证券案件实际受害人维护自己权益的权利吗?再说,难道没有揭露日、更正日或没有行政处罚,欺诈发行虚假陈述对投资者的损害就不存在了吗?

俗话说,十赔九不足。平安证券补偿方案同样也存在这个问题。著名的证券维权6律师一开始就曾指出,采用不同的损失计算方法,最后得出的损失结果可能是天壤之别。平安证券单方公布确定的计算方法,对买入平均价采取“先进先出法”的做法,对于部分投资者是不公平的。在公告中,“明修栈道”地表示依法不扣除红利,而在计算方法中却“暗度陈仓”式地予以扣除。仅此一项,就少赔510万元。律师们一致认为,每位投资者损失数额的最后确定,应该采取符合司法解释规定的最有利于投资者的方法计算。此外,法律规定虚假陈述的有效申诉时效为两年,而平安证券给出的诉前赔付有效时限仅两个月。两年尚且有很多的投资者因不知情等因素而错失了申诉索赔的机会,短短的两个月不知有可能将多少处于信息不对称弱势一端的投资者排除在补偿或赔偿门外。有利于投资者维权的这些律师建议却根本就未得到采纳。

荒唐的是,投资者要获得赔偿,就必须签与平安证券达成和解、并自愿放弃向万福生科虚假陈述事件的所有责任方再行请求赔偿权利的《和解承诺函》。而未在指定的期限内通过专项补偿基金网站点击确认《和解承诺函》并通过网络投票系统发出有效确认指令的投资者,视为不接受专项补偿基金的补偿。海联讯也有类似的规定。这样的霸王条款跟若干年前郑百文以默示同意的方式剥夺了异议股东的请求权一样,不仅剥夺了投资者对和解方案和赔付数额提出异议的机会,更为隐蔽的用心恐怕还在于竭力回避类似香港洪良国际案以回购所欺诈发行全部股票的方式赔偿投资者那样的更高形式维权诉求。这是人们在看到平安证券或海联讯所表现出来的表面上的赔偿诚意的同时不能不关注到的一个被重大的制度性设计缺陷所掩盖着的险恶陷阱:重要的不是实际赔付跟该赔应赔相差有多大,重要的是,如果没有刚性的惩罚赔偿机制保驾护航,不要说行将出台的强制性退市制度依然还将形同虚设,在犯罪成本很低的法律制度之下屡禁不绝的虚假陈述欺诈发行也势将依然还是绝无从此绝迹之可能。

万福生科和海联讯以经济补偿求和解,或不妨理解为一种准和解方案。建立在公平和正义基础上的和解并不是对法律的亵渎,而是对投资者利益更好的保护。尤其是在目前我国证券市场投资者维权还存在诉讼耗时长、成本高、举证程序繁琐、投资者分散、诉讼结果不确定等诸多客观因素,导致最终获得赔偿的投资者比例有限的现实情况下,作为万福生科保荐人的平安证券和海联讯主要股东分别设立专项补偿基金,不失为一条更为便捷快速的投资者求偿途径。但如果离开了对投资者利益的更好维护,将现行赔偿当成对受害投资者的慈善,将便捷快速当成降低赔付补偿标准的筹码,将具有人为“适格”限制的部分经济赔偿作为换取不退市不承担失信毁诺责任包括经济责任行政责任刑事责任的资本,就违背了公平正义的基本原则,也违背了谋求证券和解的根本宗旨。这是一个不容回避的严重问题。

值得注意的是,同“平安证券号”相比,此次“海联讯号”投资者利益补偿专用基金推出的时机恰好选在立案调查了一年多的海联讯虚假陈述案行政处罚结果还没有出台之前,在很多熟知证券市场黑幕的市场人士看来,其中或不无蹊跷。如果说,对平安证券在万福生科发行上市项目上业务收入史无前例从重从严的“没一罚二”,即使不足以平抑人们对万福生科以30万罚款和不退市敷衍了事的形式主义“适格”处罚的不满,在一定程度上也有利于消除市场对平安证券是否“花钱买平安”,即以3个亿“先付后追”的补偿基金换取同证监会暗中达成监管和解的猜疑。不过,同因洪良国际造假上市而被撤销保荐人牌照罚款4200万港元并追求刑事责任的兆丰资本相比,仅被暂停保荐业务3个月的平安证券又何尝不可以堪称逃过一劫?毕竟,同此次的罚款金额7575万元相比,平安证券在保荐和承销业务上的整体收入更可观和丰厚得多。只要3个月后还可以有更丰厚更可观的保荐和承销收入源源不断地滚滚而来,那么,暂停3个月的保荐业务又算得了什么。无巧不巧的是,海联讯IPO的保荐人也是平安证券。而海联讯上市后连续三年的造假数据一旦被还原,不免涉及其IPO所披露的上市前财务信息是否存在造假的问题。尽管证监会并没有承认万福生科一案的处罚模式存在某种和解,但也不能否认平安证券推出万福生科虚假陈述事件投资者利益补偿专用基金的目的中不无撇清其参与造假责任的故意。那么,由其所保荐上市的海联讯改由大股东出面设立一个一模一样基金的目的又是什么?也是为了撇清大股东欺诈发行的罪名吗?退一步说,证监会不是还在对立案中的海联讯进行调查吗?如果赶在证监会处罚决定揭晓之前拿出先行赔偿方案的海联讯也可以因此而有比平安证券更多的机会或更多的理由规避按欺诈发行论处和全额赔偿其欺诈发行所得的风险,那么,这种远离了公平和正义的不是“行政和解”的“行政和解”或不属于“监管和解”的“监管和解”,与平安证券的“花钱买平安”何异?这对于投资者和证券市场而言,又有什么平安与和谐可言?

按照证监会的说法,“行政和解”是一个相当复杂的制度安排,目前我们还没有条件这么做,但是需要探索各种制度,在损害发生后维护投资者利益,推动民事赔偿机制建立和落实。但是,无论如何,国务院出资,财政部一次性拨付注册资金63亿元设立的中国投资者保护基金没有代理过为投资者维权的公益诉讼,却受万福生科和海联讯虚假陈述事件责任主体之托挺身而出管理他们所设立的专用基金,并动用交易所信息系统和结算平台帮助他们以人为的“适格”资格认定和短促不过的时间限制等苛刻条件迫使受害者在别无别的更有实际意义的可行性选择的条件下被迫选择与损害者的和解,这不能不让人怀疑他们所保护的不是投资者利益,而是虚假陈述欺诈披露责任主体的利益。同投资者利益求偿方面的“便捷快速”要求相比,程序的合法性对于公平和正义的维护显然更为重要。在国外,证券赔偿案件尽管并不排斥和解,也需要经过一定的法律程序认可,更多的则是通过民事诉讼或公益诉讼来实现的。而在我国,至少在目前,公益诉讼跟和解一样稀缺。正因为这样,这次虚假陈述责任主体的主动赔偿虽然在时间节点选取上非常仔细,但非公开、非市场化运作的意味还是过于浓厚。作为中国式和解新途径的一种探索,万福生科赔偿案和海联讯赔偿案的模式能否推广到其他案件,并不在于在司法解决途径之外,能不能为投资者提供一个相对更为快速便捷的可选渠道,而在于公平和正义是不是得到有力而有效的维护。而其中十分重要尤为关键的一点就在于,不论什么样的和解都不能以接受虚假陈述欺诈发行方否认其违法行为的存在为前提。否则,涉及到维护虚假陈述案件投资者利益维权的事情越是“便捷快速”地草草了事,越是难免有投资者在点击签署了《和解承诺函》之后感到像被强奸一样,心头在滴血……。这不是危言耸听,而是无法回避的现实。

 

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