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黄湘源的博客

 
 
 

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推进注册制改革方才不会再有退市难  

2014-07-16 08:50:20|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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“最大亮点”也照不到“灯下黑”。对欺诈发行重大违法行为和重大信息披露违法实行强制退市的规定,刚刚被市场称赞为新一轮退市制度改革的“最大亮点”,随即就被一纸造假6年仅罚40万元的行政处罚决定讽之为“自娱自乐”。退市制度改革中这种“制度向左,处理向右”的矛盾现象的一再重复,让人不由得不兴起“秦时明月汉时关”的感叹。

“秦时明月汉时关”,从文学赏析的角度来看,说的并不是字面上所谓秦时的明月汉时的关。而是秦、汉、关、月四字的交错使用。这在修辞上叫“互文见义”,意思是秦汉时的明月,秦汉时的关,暗示战事自秦汉以来一直未间歇过,在突出时间久远的同时,也铺垫了“万里长征人未还”的空间辽阔。历来退市制度改革中所司空见惯的“该退不退”“似退非退”现象,并未因为在强制退市规定上的制度性重大突破而发生实质性的改变,岂不同样也说明,在退与不退上的两种观念两种利益之争犹自还在难分难解地争斗着的情况下,“事变则法移”并不容易,实质性改革的推进更不容易?!

由于证监会最近所发布的《关于改革完善并严格实施上市公司退市制度的若干意见(征求意见稿)》尚在公开征求意见,在对存在欺诈发行或者重大信息披露违法等重大违法公司实施强制退市的规定生效之前,新中基得以避过强制退市的厄运,也许并不意外。不过,让人不能不意外的是,证监会对新中基的调查早在20123月就因涉嫌违反证券法律法规被新疆证监局立案调查,而在历经两年多时间之后,对新中基的处罚决定早不发布,晚不发布,恰好选择在新的退市规定公开征求意见的时差空间发布,如果说其中没有一点让其钻“法不溯及既往”空子的故意,岂能说得过去?而如果证监会真的有意借退市新旧制度或新旧法规交接班的交叉空间放新中基一马,岂不等于自己打了自己的耳光,或者说打了刚刚发布的新退市制度征求意见稿一记耳光?!

《证券法》对上市公司重大违法行为的退市,并非没有明确规定。《证券法》第55条明确指出,上市公司有重大违法行为的,由证券交易所决定暂停其股票上市交易。新中基通过非关联企业和设立空壳公司进行私下交易,2006~2011年连续六年虚增利润超过2.2亿元。尽管据公司方面说明,实际应为公司20062007年虚增净利润1.1亿元,20082011年则实为虚减净利润约1.1亿元,而其他经证监会调查认定的违法事实内容均未变。根据证监会对新中基所查实有据的违法事实,交易所至少有权依据《证券法》的规定暂停新中基股票的上市交易行为。而将严重损害投资者权益、市场反响强烈且市场各方人士较为统一的欺诈发行和重大信息披露违法实行强制退市,按照证监会发言人的说法,是对现有法律制度在实践操作层面的具体规范。一旦新版退市制度正式颁布实施,交易所就可以名正言顺地将新中基终止上市。换一个角度来看,即使《证券法》并未明确授予交易所对有重大违法行为的上市公司处以终止上市的决定权,国务院发布的资本市场“新国九条”所写入的“对欺诈发行的上市公司实行强制退市”,从行政性制度的层面也应该可以视为证监会推动重大违法强制退市的补充性依据。而证监会在2011年就正式发布的《信息披露违法行为行政责任认定规则》,更是早就为信息披露重大违法行为的认定明确了具有可操作性的具体规则。也就是说,新中基的“该退不退”,与此前南纺股份、万福生科、绿大地,乃至银广夏等等一样,不仅是法不到位或退市制度缺乏可操作性的怪胎,更是“重融资轻回报”的市场定位的产物。只要核准制还没有推出,或还没有真正过渡到注册制,像新中基这样足以雷倒众生的违规、违法成本之低事情的发生,不仅是不奇怪的,也是难以避免的。

中国股市被称为“圈钱市”,许多企业上市的唯一目的就是“圈钱”。新中基之所以造假,无非也是为了这个目的。历史上,新中基得以两次成功实施再融资,累计募资近10亿元,靠的也就是造假,其每一次推出再融资计划所仰赖的所谓良好业绩或成长性预期,无不恰好与虚增或虚减净利润的造假行为相谋而合。这种以蓄意圈钱为目的的造假行为与谋财害命无异。根据最高人民检察院和公安部对《刑法》第161条所列违规披露不披露重要信息案追诉标准的补充规定:依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:其中,虚增或者虚减利润达到当期披露的利润总额30%以上的;在公司财务会计报告中将亏损披露为盈利,或者将盈利披露为亏损的;多次提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,或者多次对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露的。20062007年新中基虚增利润占经核查更正后净利润的138.57%2008年虚减利润则占经核查更正后净利润的68.57%。这等情形姑且不论是否足以按退市论处,至少也应该追究其刑责。那么,该追究刑事责任的却不追究刑事责任,非但只罚了个区区40万元,而且还容忍它留在股市以资产重组的名义继续为害股民,对此,人们又不怎能不多问一个为什么?!

早在2007年,台湾学者熊秉元在“法律经济学”课堂上就曾说过:“法学以公平正义为标杆。可是,对于如何追求公平正义,如何操作这个标杆,却几乎是一片空白。”法犹如此,作为更容易被植入长官意志的资本市场行政监管,又岂能不更其如此?尽管我们主张对行政与市场关系的思考和讨论应建立在系统和全面地分析和掌握有关行政监管职能与市场效能理论和实践的基础之上,而不是任何断章取义和对号入座式的主观臆断,然而,无可否认的是,一方面,行政权力需要足够强大,才能具有足够的强制力去指导和帮助市场做好它该做的事,但另一方面行政权力的运用本身不可能不带有一定的利益倾向。如果行政权力过分强大,以至于可以不受约束,滥用自己的强制力,就很容易任意侵犯市场主体的财产权利,或者使得一部分市场主体有更多的机会和空间可以任意榨取和占有另一部分市场主体的财产和权利。行政行为所无法回避的这种本质上的两难,历来是有限监管和有效监管所需要面对和解决的课题。资本市场的监管比一般的经济领域所具有的特殊性就在于它在某种意义上可以说是集行政与司法的权力于一身。退市问题上千难万难的退市难,所反映的与其说有关市场当权者对被视为市场稀缺资源的上市公司壳资源的父爱,不如说是对“重融资轻回报”的市场定位的自爱。

一般来说,退市难如果仅仅是一个法不到位的问题,那么,这个问题的解决即使在被称为新一轮退市制度改革征求意见的现阶段一时之间或还难以分晓,早晚也有可能随着《证券法》的修订进入议事日程而“事变则法移”,得以较为妥善地迎刃而解。不过,依法应当退市的公司之所以未能如证监会在针对此次征求意见稿的答记者问中所说的那样“出现一家、退市一家”,问题显然不仅仅在于法不到位,而主要应该还是注册制改革推进的不到位所致。真正难的并不是不符合上市条件的依法该退市公司的退市难,而是行政审核制让位给让市场在资源分配中起决定性作用的注册制的渡让难和行政权力对“重融资轻回报”市场定位条件下圈钱上市公司保护机制的退出难。否则,为什么非但在新的退市制度改革措施出台之际,对适逢其时触及重大违法条件适用强制退市规定的新中基的处理还是一如既往的“该退而不退”?而此前在对万福生科造假责任人追究刑责的同时设立万福生科虚假陈述事件投资者利益补偿专项的做法,在南纺股份和新中基案例的处置中却又为什么未能得以延续?如果民事侵权中“恢复原状”的指导思想依然还是像对南纺股份和新中基造假处罚这样的“说归说,做归做”,不能使违法行为得到及时纠正,主要当事人受到处罚,投资者的损失得到适当的赔偿和弥补,那么,新股发行对过度圈钱寻租的遏制如何得以落到实处?对投资者利益的保护,又如何不能不依然还是空话?

古人云:“扬汤止沸,不如釜底抽薪”。与重大违法尤其是重大信息披露违法的强制退市,也即对重大违法和重大信息披露违法行为的事后监管相比,消灭重大违法和重大信息披露行为于发行上市前的萌芽状态,显然更为重要得多。如果行政权力能早日按照注册制改革的要求退出对新股发行的实质性审核,对企业的上市起决定性作用的就只有一个唯一的上市条件了,那么,符合上市条件的企业还有为了迎合过行政审批关的需要而造假的必要么?不符合上市条件的退市还能有什么二话可讲么?换言之,退市制度改革的实质性推进也不能消极等待《证券法》的修订,必须跟注册制改革的推进结合起来,按照对接注册制改革的要求,主动改革,积极推进。凡是有利于不符合上市条件的上市公司该退不退的制度性保护政策该改则改,凡是不利于保护投资者权益的行政审批制或审核制该退则退。只要行政权力的屁股真正转到维护投资者利益的这边来,而不再以保护上市公司的大股东、二股东们及其相关食利阶层的既得利益为己任,并不再继续以保护投资者利益的名义千方百计为本该退市者设立从缓退到不退的“整理期”和创造“重新上市”的机会,那么,改变退市难也就不至于是什么太难的难题。在注册制的阳光下,退市难不仅未必还会继续不断的一而再再而三地难下去,反而还将由于发行上市的市场化、法治化、常态化和主动退市、强制性退市的相得益彰而使得投资者对市场的诚信和互信更有信心。
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