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失诺追责有点难  

2014-05-27 04:02:18|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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承诺是承诺者的金手铐,变脸是变脸者的墓志铭。然而,如果对承诺变脸秋后算账也有点难,这一切便变得没有意义。

明确承诺履行责任,对失诺失信追责赔偿,是本次新股发行改革的亮点。对此,也得到了新国九条的肯定。新国九条明确指出:发行人是信息披露第一责任人,必须做到言行与信息披露的内容一致。发行人、中介机构对信息披露的真实性、准确性、完整性、充分性和及时性承担法律责任。

不过,说归说,做归做。史上最严财务大核查,也没能挡得住今年年初首发48家新股中的近4成,刚一上市就业绩闪电变脸。对此,证监会新闻发言人表示,监管部门已要求发行人和保荐机构对业绩下降原因,以及是否严格履行了信息披露责任进行核实,并建议投资者对招股说明书等信息披露文件中所揭示的经营风险和业绩波动情况予以充分关注。他同时表示,季报不能反映企业整体业绩,监管部门将持续关注,待年报发布后进行全面判断。发言人的话似乎说得很谨慎,也很有分寸,但未必经得起具体问题具体分析。细细一辨析,问题就来了。

2001年前,证监会就要求IPO企业强制披露盈利预测,此后改为自愿披露。到2010年后,在拟上市公司的招股书中已几乎找不到盈利预测内容。作为与新股发行制度改革相配套的财务信息披露指引,目前也只是要求发行人如果预计年初至发行上市后第一个报告期期末的累计净利润以及扣除非经常性损益后孰低的净利润可能较上年同期发生重大变动的,应分析披露可能出现的情况及主要原因。那么,如果发行人在主动揭示经营风险和预警业绩波动时所披露的业绩预期或预告,算不算对投资者的一种承诺?如果算,业绩变脸算不算失诺?这个让人大惑不解的问题,引起了一连串的问题。业绩变脸如何量化?如果季报不算,非得等年报盖棺定论,则上述指引所要求披露的“预计年初至发行上市后第一个报告期期末”的应披露责任及与之相对应的承诺履行责任岂不等于流于形式,放了空炮,一点约束力也没有了吗?

缺乏量化标准,或量化标准不明确和失之过宽,一直是我国资本市场现行的法律法规和规章制度亟待解决的一个大问题。由此而导致的种种执行难,由来已久。其中最典型的莫过于虚假陈述、欺诈发行,造假上市。在上交所上市的南纺股份,因为追溯调整出现连续五年亏损达到退市标准,是否应退市?对此,证监会新闻发言人表示,追朔调整导致的亏损通常是偶发的,如果公司股票直接被暂停和终止上市,对中小投资者而言将缺乏必要的缓冲和准备。拿投资者保护说事,这样的说法显然缺乏说服力。证监会下发的《行政处罚决定书》认定,公司自2006年起连续5年虚增利润,虚增利润超3亿元。就是说,若不虚增利润,恐早已退市。事实上,2012430日公司公布2011年年报时,因追溯调整后连续数年亏损公司股票被实施退市风险警示。如今却竟然又以追溯调整为由而得以一风吹,岂非咄咄怪事?此外,虚增利润的南纺股份究竟该按《证券法》的老规定还是证监会如今的欺诈上市立即退市的新规则处理,也是有争议的。南纺股份虚构3.44亿元仅被证监会处以警告和罚款50万元,罚之过轻抑或不轻?根据《证券法》的有关规定,对上市公司虚构利润的最高处罚就是罚款50万元。证监会关于对南纺股份的处罚似乎已经属顶格处理。但根据新修订后的上市规则,一旦造假上市需回购首次公开发行的全部新股,且发行人控股股东将购回已转让的原限售股份。同时,中介机构对于IPO造假要负连带责任。如今,证监会的新规则显然未适用于对东窗事发南纺股份的处理,莫非对早几年上市的南纺股份并没有诚信承诺的要求,不妨来个选择性执法?抑或在《证券法》未修订之前对造假上市的处罚也依然还需要新老划断,新股新规则,老股老办法?

量化标准有时松,有时紧,或有的松,有的紧,使业绩变脸的衡量和处罚经常处于变脸的状态,给人以莫衷一是的感觉。这也是选择性执法常见的问题。对于保荐人对业绩变脸所应承担的责任,证监会有关规定不仅有量化标准,也有处罚细则,如果未在招股材料中提前预警,IPO成功上市后首份年报业绩下滑超过50%甚至是出现亏损,那么证监会将自确认之日起冻结相关保荐机构的其他IPO项目申请,并移交稽查部门立案稽查。而对“信息披露第一责任人”则既没有量化标准,也没有对应的具体处罚规定。人们不禁要问:第一责任人哪儿去了呢?,不过,在IPO申报环节,则视乎体现了监管前移。如果申请材料出现自相矛盾、前后有差异等情况便中止审核,并对保代停牌一年;如果申请文件涉嫌虚假记载、误导性陈述或重大遗漏的,证监会将移交稽查部门立案查处,并暂停受理相关中介机构推荐的发行申请;查证属实的,该发行人将被市场禁入三年,并依法追究中介机构及相关当事人责任。也就是说,无须等业绩变脸,申报环节见微知著,立马即可先斩后奏。当然,一般说来,对保代及相关中介机构的责任追究,大多数人并无太大的异议,而对于“信息披露第一责任人”的三年禁入,则有人未免还是有点太温柔的感觉。然而,重要的是,申报而未披露的未遂变脸尚且需要如此的严颜厉色,何以对上市即变脸的既遂欺诈行为却如此的温良恭谦让?莫非既遂变脸的罪责跟未遂变脸不可同日而语?

信息披露责任承诺量化标准的缺失或模糊,给秋后算账设置了障碍。很多的时候,就连监管部门处置起来也不免左不是,右亦不是,难以做到不偏不废,有失公正和公允。即使事实清楚,证据确凿的问题,有时处理起来也会由于量化标准理解上的歧义而下不了决心。而在《证券法》尚未适时修法,行政性法规又不具备穿越效力的情况下,深受造假变脸之害的投资者对上市公司造假变脸所造成的损失难以准确估量举证,不要说投诉无门,即使投诉被受理也未必能获得公正的审判。承诺守信机制离不开清晰的量化标准专门设计,失信赔偿机制的落实更需要法律尊神与时俱进的保护。否则,信息披露不诚信,不诚信信息披露又得不到应有的惩罚,说什么都是空的。

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