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证券法也要与时俱进  

2013-06-19 01:47:39|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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江平等五名法学家上书为薛荣年等因万福生科造假案遭到证监会处罚的前平安证券有关保荐责任人求情,从一个侧面揭示了证券法适时修法的必要性和迫切性。

江平等以“勤勉尽责”为由认为薛荣年等不该受罚,理由之荒谬,令人咋舌。不错,正像造假的万福生科在通过发审委审核时所递交的申报文件一样,作为平安证券保荐业务主要负责人的薛荣年等三人从保荐业务的角度也都对该项目履行了完整的内控流程,以致一切公开的信息披露文件从表面上看起来似乎都是无暇可击的。但这只能说明万福生科涉案人员尤其是作为保荐业务负责人的薛荣年等人应对以形式主义逻辑为其主要特征之行政审核制的对号入座技术的精通,并不能说明他们的无辜。毕竟,当他们以明确无误的肯定性意见为万福生科提供保荐意见书的时候,其所保荐上市的是一个撒了弥天大谎的假货,这是一个不争的事实。江平等作为法学专家,对法律的形式主义逻辑尽管熟悉得不能再更熟悉,但这也并不意味着他们就能不顾事实真相就将这种形式上的对该项目履行了完整的内控流程定义为“已经基本勤勉尽责”。如果一切对欺诈发行造假上市对象的“荐而不保”都可以如此这般地定义为“已经基本勤勉尽责”,那么,贪腐渎职岂不也可以说成尽忠职守,杀人放火也不妨说是没有犯罪故意了吗?

江平等在论证意见书中表示,过度处罚可能打击证券从业人员热情,进而损害证券市场的正常运行,不利于证券市场的健康发展。对于这种说法,不仅笔者不敢认同,并且相信大多数的证券市场人士尤其是深受造假之害的投资者也都是不能认同的。在当前市场环境下,对以造假圈钱为能事的损害资本市场运行的不轨行为只有进行严厉处罚,才能有效地起到震慑犯罪维护正义保护投资者的作用,证券市场也才能真正在“三公”的基础上正常健康地运行下去。相反,姑息养奸,听任造假继续像以往那样盛行下去,保荐等中介继续无须为其助纣为虐的行为承担任何的责任,监管当局也只能继续眼开眼闭,那么,这个市场将黑暗到如何暗无天日的程度,显然是不难想见的。

同近在咫尺的香港对洪良国际案件的处理相比,中国证监会对万福生科及薛荣年等人的处罚不仅不为“过度处罚”,反而明显地表现为犹有不及。洪良国际于20091224日在香港主板上市。因香港证监会指控其在招股说明书中存在重大的虚假或误导性数据,投资者可能基于这些数据而认购股份,在挂牌3个月之后的2010330日被停牌。香港证监会申请香港高等法院要求洪良国际将上市集资所得近10亿元归还给投资者。这一申请一度曾被否决。然而,香港证监会并不认同,申请上诉。经过两年多的努力,香港证监会终于让广大股民“吃了我的给我吐出来”的这一愿望变成现实。2012620日,香港高等法院判决,饬令洪良向之前在首次公开招股中认购洪良股份或在二手市场买入洪良股份的投资者,提出回购建议。洪良国际将一共付出10.3亿港元,为两年多前不负责任的行为“赎罪”。洪良国际完成回购后,将从香港交易所退市。中国证监会对万福生科的处罚明显失之于过轻,轻到了这不要说同洪良国际案无法相比,就是同证监会以往因欺诈发行而取消上市资格退还所募集资金的通海高科、立立电子、苏州恒久的处理也很不平衡,同最近证监会对偷鸡不着蚀把米的新大地、天能科技的处罚相比就更显得非比寻常的不平衡了。后两家企业非但并未获得发行资格,反而从发行人到保荐机构以及会计师事务所、律师事务所等相关人员等,都受到了监管部门的惩罚。相形之下,对于圈钱圈了4.2亿元的处罚的万福生科仅仅只是责令改正违法行为,给予警告,并处以30万元罚款,并且居然还并不触及退市条件,这简直就成了形同于变相鼓励其造假上市行为的一个笑话,

无可否认,诚如江平等所指出的那样,中国证监会对万福生科案的处罚存在严重的权责不对称,对保荐机构和相关责任人的处罚力度在某种程度上甚至超过了同类案件中的发行主体。但这并不说明“处罚过度”,恰恰反映了法不到位。由于证券法对被发现造假但已经上市的企业不仅并未像已发行未上市的那样规定取消其上市资格,而且也没有提出退还其所募集资金的要求,证监会目前还只能在现行法律所规定的处罚框架范围内作出相应的处罚。这同根据法律明文规定对保荐机构及相关责任人的从严惩处不能不形成极大的反差。

值得注意的是,作为洪良国际在港交所上市的唯一账簿管理人、牵头经办人及保荐人的兆丰资本,因未履行保荐人的职责,被香港证监会撤销牌照、禁止再为机构融资提供意见,并处罚款4200万港元。香港证监会还提出,担任上市保荐人的银行或其他机构须对招股章程中的不实陈述承担刑事责任。而作为万福生科的保荐人,平安证券虽然被没收和罚款的总额达到7650万元,但也仅仅只是没一罚二,而并没有达到《证券法》规定处罚极限的没一罚五。此外,平安证券仅仅被暂停了3个月的保荐业务资格也没有像兆丰那样被撤销保荐资格。在这方面,中国证监会其实也可以算得够怀柔温情的了。中国证监会这种口不应心的所谓“史上最严处罚”,同样反映了法不到位条件下下行政监管削足适履的无奈。

在笔者看来,对于中国资本市场目前这种法不到位的尴尬,曾经多次参与修法讨论的江平教授等人不可能一点都不知情。让人匪夷所思的是,作为法学专家,当初没有努力去推动法律进一步,如今反而还主张监管退一步。那么,他们究竟想借法的名义维护什么?岂不成了一个疑问?

适时根据已经变化了的新情况进行适当而必要的修法,是时代进步的要求,也是现实变革的需要。《证券法》也需要与时俱进。否则,法制化保障市场化就将成为一句空话。如果在对薛荣年等保荐责任人的处罚上如江平等人所建言的那样再来一个手下留情的话,岂不等于是说,证监会干脆就可以退出监管了么?如是,江平教授们当然无所谓“勤勉尽责”不“勤勉尽责”,证监会岂不也可以“无为而治”了么?还要反假打假干什么?干脆还不如让造假圈钱爱怎么闹就怎么闹,一直闹到法将不法、市将无市就是了。

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