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黄湘源的博客

 
 
 

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信字当头 立在其中  

2013-11-12 09:50:29|  分类: 默认分类 |  标签: |举报 |字号 订阅

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肖钢主席最近提出的背信违约机制,不仅是对公司治理机制的拾遗补缺,更是对正在从人治走向法治的市场信用维护体系的添砖加瓦。背信违约机制的建立和健全,对于维护投资者尤其是中小投资者权益,善莫大焉。

《论语·为政》曰:“人而无信,不知其可也。大车无輗,小车无軏,其何以行之哉?”大到国家,小到个人,无信则不立。作为以投资人与募资人通过市场自愿交换的制度为立市基础的证券市场,信用体现诚信,诚信就是信心。离开了一个“信”字,必将寸步难行。

据肖钢主席在《求是》杂志公开发表的署名文章披露,近年来证监会每年立案调查110件左右,能够顺利作出行政处罚的平均不超过60件。每年平均移送涉刑案件30多件,最终不了了之的超过一半。这种令监管者也无法不感到极其难堪的尴尬,不仅给包括市场政策公信力在内的整体市场信用带来了严重的负面影响,更重要的是,给广大投资者尤其是中小投资者造成了难以估量的投资损失。正如在上述署名文章中肖钢所指出的那样,维护投资者权益的制度安排已经与实际情况不相适应。

以往这一领域对背信违约案例的处置实践,不同程度表现出以经济处罚或行政处分代替刑责追究和退市赔偿的倾向,根本就无法体现以正义的方式分配正义的原则。具体说来,发行审核过程中暴露出来的虚假陈述虽然大多有可能被否决或撤回,却很少有像天丰节能那样按照相关立案标准移送稽查部门查处的。对事后发现的造假,已发行未上市的,除撤销发行核准外,欺诈所得的募集资金一般均需全额还本付息,而已上市的造假者,则除了皮痛肉不痛的经济行政处罚和少数责任人被追究刑责外,不仅无须全额退赔,而且也从未有过因此而直接退市的。对涉案的相关保荐中介,不管是否存在伙同造假的事实,一般也都只是按未尽职尽责的口径来处分的,这跟他们给发行市场和广大投资者所带来的失信毁约影响相比较,根本就连什么对称不对称也谈不上,又如何谈得上什么“公允”不“公允”呢?如果一定要将“周瑜打黄盖”的苦肉计说成“三娘教子”式的苦口婆心,那么,这种徒有虚名的所谓“顶格处罚”不仅起不到打击和惩罚背信违约行为的作用,反而对背信弃义的圈钱寻租行为形同鼓励,其给资本市场的资源配置活动所带来的制度经济学意义上极为严重的租值耗散,可以说已经到了非拨乱反正不可的地步了。

尽管《证券法》明确规定,发行人、上市公司依法披露的信息,必须真实、准确、完整,不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,在对违法违规失信违约责任的追究上,却令人不无遗憾地总是失之于过于宽泛,同时,也缺乏可操作性。司法机构对证券民事赔偿案件的受理不仅局限于虚假陈述,而且还必须以行政处分为前置条件,以致偏废了对民事救济手段的立法研究,放松了对违法违规失信违约者的惩处制裁。而市场监管部门则长期以来一直习惯于以“市场风险提示”和“投资者教育”作为维稳的重要手段,致使虚假陈述、市场操纵、内幕交易等行为屡禁不止,相当一部分违法违规失信违约责任非但得不到有效追究,反而还常常可以通过网开一面的并购重组等途径得以逃避退市,逃避其所应得的惩罚和应有的赔偿。对信披真实性的强调和对虚假陈述的打击力度上所表现出来的这种严重不对称,其间显然缺失了这个本应一脉相承而不可或缺的最重要不过的“信”字。推出背信违约赔偿机制的重要性和迫切性,也就集中体现在这里。

背信违约赔偿机制一推出,有人的注意力就集中在大股东在关联交易、资金占用等股改承诺问题上的背信行为。这里,笔者并无意说这些问题无足轻重。不过,不能不引起注意的是,肖钢在谈到控股股东、实际控制人的背信违约问题时,着重指出的是发行融资、并购重组中作出承诺、事后却逃避履行责任。也就是说,背信违约赔偿机制虽然具有较强的普适性,但就目前的情形而言,更重要的还是在于它与当前新股发行及并购重组改革实践的实际需要相适应的非常明确的针对性。在某种意义上,它与其说是公司治理机制的拾遗补缺,还不如说是对行将来到我们中间的以信息披露为中心诚信守法为本分的市场化新时代的添砖加瓦。

我国证券市场失信约束机制和惩罚机制的缺失,不能完全归咎于顶层设计的幼稚病,而在很大的程度上应该说是监管执法墨守成规的路径依赖和对保护投资者利益的口不应心所造成的。在严格的意义上,这其实也可以说是一种口是心非,一种自我迷失,一种失信。改革就是改变游戏规则。监管转型,就是要在监管执法取向上来个触及灵魂的去因循守旧,去路径依赖,去言而无信,从而更加一心一意和全心全意地举投资者保护之纲,张守法诚信之目,推动市场诚信建设的进一步健全和完善,推动监管机制的革故鼎新和破旧立新。

不久前,肖钢在《人民日报》发表的文章,响亮地提出了“保护中小投资者就是保护资本市场”的命题。时隔仅半个月,他又再提保护中小投资者。这清楚地表明,监管思路正在发生体现时代特征和值得市场期待的重要变化。除此前提及的健全中小股东公开征集投票权,提高中小股东话语权外,此次提出的确立控股股东、实际控制人信息披露义务,维护中小股东平等获取信息的权利,建立控股股东、实际控制人背信违约民事赔偿制度,让那些在发行融资、并购重组中作出公开承诺,事后却不履行、逃避责任的控股股东付出更多的失信成本,无论对于在公司治理中更好地形成对大股东、实际控制人行为的制衡机制,还是使《证券法》、《公司法》和《合同法》所赋予公司股东和投资人的权益保护权利更具体地落到实处,都将是一种很大的进步。移木立信,显然是一个正确的选择。

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